Menace de plaintes en cascade contre les États

On le redoutait, c’est arrivé. Comme le révèle le Transnational Institute, trois Etats latino-américains au moins sont menacés de plaintes devant des tribunaux arbitraux pour des mesures adoptées pour faire face à la pandémie. Début avril, le parlement péruvien a promulgué une loi qui prévoit la suspension du péage autoroutier pour faciliter le transport de biens et de travailleurs, alors que beaucoup de Péruviens ont perdu leur emploi. La réponse ne s’est pas fait attendre. Dès juin, plusieurs concessionnaires autoroutiers étrangers ont annoncé leur intention de traîner le Pérou devant des tribunaux arbitraux. Effrayée, la ministre de l’Economie a lancé un processus pour contourner la loi et conserver le paiement des péages, mais il pourrait être contraire à la constitution. On appelle cela le «chilling effect»: un gouvernement renonce à adopter une mesure d’intérêt public par peur de devoir payer des compensations très élevées à l’investisseur étranger, auxquelles s’ajoutent les frais de justice. La cour constitutionnelle péruvienne doit se prononcer sur la légalité de la mesure prise par l’exécutif et, en fonction de la sentence, les multinationales vont décider si déposer les plaintes ou pas.

Le Mexique et l’Argentine sur la sellette

Peu après, c’était au tour du Mexique de fâcher les investisseurs étrangers pour avoir imposé des restrictions à la production d’énergies renouvelables en raison de la baisse de la consommation d’électricité. Ni une, ni deux: des cabinets d’avocats spécialisés dans l’arbitrage international ont exhorté les multinationales à porter plainte contre Mexico. Des entreprises espagnoles et canadiennes ont expressément menacé de le faire.

C’était ensuite au tour de l’Argentine, qui s’enfonce toujours plus dans une crise sans fin. Le 22 mai le gouvernement a déclaré qu’il ne pouvait pas rembourser la dette envers les porteurs d’obligations étrangers, dont l’américaine BlackRock, la plus grande société de gestion de portefeuilles au monde. Au même moment, d’âpres négociations étaient en cours pour restructurer 66 milliards USD de dette publique, une mesure considérée comme nécessaire même par le FMI. Pourtant, le 4 août, l’Argentine a accepté de payer 54.8 USD pour chaque 100 USD de dette, un montant très proche des 56 USD demandés par BlackRock, alors que le gouvernement avait proposé d’en payer 39 USD.

Cette capitulation n’est pas due au hasard: le 17 juin, White and Case, le cabinet juridique de BlackRock, a menacé de considérer tous les moyens à sa disposition – une référence à peine voilée à l’arbitrage international – si l’Argentine n’acceptait pas les conditions de ses clients. C’est cette étude d’avocats qui avait permis à 60'000 créanciers italiens de gagner contre l’Argentine en 2016 (cas Abaclat), après qu’ils avaient refusé la restructuration de la dette proposée par le gouvernement pour faire face à la crise économique de 2001. Ils avaient empoché 1.35 milliards USD.

Lorsque les multinationales font du treaty-shopping

En Amérique latine toujours, la Bolivie a demandé de suspendre temporairement les processus d’arbitrage en cours dans deux litiges qui portent sur l’extraction minière, dont celui qui l’oppose à la multinationale suisse Glencore. La pandémie l’empêchant de fournir les documents requis, La Paz invoque un cas de force majeure. En vain. Cette plainte ne repose pas sur l’accord de protection des investissements (API) avec la Suisse, que la Bolivie avait déjà dénoncé, mais sur celui avec la Grande-Bretagne, la multinationale suisse étant arrivée à se faire passer pour anglaise.

Une autre entreprise qui pratique à son avantage le « treaty-shopping », à savoir la capacité de dénicher l’accord de protection des investissements le plus favorable et de se faire passer pour une entreprise du pays, via l’une de ses nombreuses filiales, est Chevron. La multinationale américaine, empêtrée dans une bataille juridique avec l’Equateur depuis trente ans pour pollution de l’Amazonie, a porté plainte contre les Philippines pour une affaire de plateforme de gaz offshore, sur la base de l’API Suisse – Philippines, visiblement plus favorable.

Ceci porte à 37 le nombre de plaintes basés sur des API suisses. L’année passée, Glencore a déposé une deuxième plainte contre la Colombie, après en avoir gagné une autre et touché plus de 19 millions USD de compensation.

La bonne nouvelle est que les menaces de plaintes contre des Etats qui ont adopté en désespoir de cause des mesures pour affronter la pandémie pourraient les convaincre de renoncer une fois pour toutes à ces accords, qui n’ont pas attiré autant d’investissements qu’ils l’espéraient. Ou du moins à exclure l’arbitrage international en tant que mécanisme de règlement des différends et à le remplacer par le recours aux tribunaux internes.